מכון היצוא

על אברהם לינקולן, כריתת עצים ומזכרי כוונות, מאת עו"ד יונתן אהרונסון

אברהם לינקולן ידע דבר או שניים על תכנון מראש והתנהלות מסודרת. "אם היו לי שמונה שעות לכרות עץ, הייתי מקדיש שש מהן להשחזת הגרזן", אמר פעם באחת האמירות הגדולות שלו.

אני נזכר בפתגם הזה מדי פעם, כשלקוח שואל אותי אם אין זה בזבוז זמן לעבוד על מזכר כוונות (שמות נוספים: "זכרון דברים",MOU", "letter Of Intent" ", ועוד)? ו-"למה שלא נלך ישר להסכם הסופי"?

השאלה לגיטימית, כמובן. הלקוח תמיד רוצה "להתחיל מייד בעבודה". אבל הוא צריך לשאול את עצמו מה יקרה אם כעבור חודש וחצי של משא ומתן מתברר שלצדדים אין תפיסה זהה  לגבי מטרת המשא ומתן, נקודת המוצא ממנה יוצאים, לוח הזמנים העומד לרשות הצדדים ונקודות מהותיות אחרות.

כל פרויקט, ובכלל זה יצירת פסל, ניווט לילה במדבר ומיזם כלכלי זקוקים לסקיצה, שהיא מפת דרכים המשרטטת נקודת מוצא, יעד, לוח זמנים, תוואי ההתקדמות, תפקידו של כל אחד מהצדדים ועוד. חשיבותה של סקיצה כזו גדולה במיוחד בהתמודדות עם מצבי המשבר, שתמיד מגיעים בצורה זו או אחרת: הוא מאפשר לצדדים להבין מה קרה, למנוע סטיה מהמסלול שנקבע ומקרה של סטייה, לתקנה ולחזור למסלול – או לשנות כל אחד מאלה, בהחלטה מוּדעת.

בשורות הבאות ננסה לשכנע בנחיצותו של כלי חשוב זה, תוך ציון כמה סיכונים שבשימוש בו.

  1. שם המסמך

למסמך שעליו אנחנו מדברים שמות רבים, בהם, "Memorandum of Understanding" ", הצהרת כוונות", "Letter Of Intent", "מזכר הבנות", "זיכרון דברים","Heads of Agreement", "מפת דרכים",  "Term Sheet" ועוד ועוד. למען הנוחות נקרא לו כאן פשוט "מזכר כוונות".

לשמו של המסמך חשיבות שולית - התוכן הוא תמיד הקובע: כל מסמך, יהיה שמו אשר יהיה, אשר אינו בא אלא לשרטט את עקרונות ההסכם הסופי שייחתם בעתיד, הוא מזכר כוונות, ולהיפך: לא מעט מסמכים הנקראים "מזכר כוונות" עלולים להתברר כהסכמים סופיים, בעלי תוקף מחייב לכל דבר ועניין, משתי סיבות: [א] ייתכן שהדין עצמו מחיל על מזכר כוונות אלמנטים של הסכם סופי אףבניגוד לרצונם של הצדדים (כמו בחוק המקרקעין הישראלי, וראה עוד בעניין זה בסעיף הבא), וכן [ב] ייתכן שהם כוללים במפורש תנאי מתלה, כגון:

"במידה ולא ייחתם עד ליום ___ הסכם סופי, אזי יהפוך מזכר כוונות זה להסכם הסופי".

הזהרו ממסמכים כאלה כמו מאש: על פי רוב, ניסוחים כלליים, המתאימים למזכר כוונות אינם מתאימים להסכמים סופיים שמעצם טיבם חייבים להכנס לרזולוציות ולפרטים.

  1. הגדרת התוקף המשפטישל המסמך

מומלץ שליבו של מכתב הכוונות יהיה בעל תוקף לא-משפטי. וזאת, על מנת לאפשר לצדדים נוחות רבה ככל האפשר להתבטא ולהגדיר את ציפיותיהם. חשיבות המכתב נעוצה בעובדה שלמשא ומתן יש דינמיקה משל עצמו והוא מתפתח ומשנה צורה כל הזמן: צדדים "מקבלים תיאבון" ודורשים דברים שלא רצו מלכתחילה; "מקבלים רגליים קרות" ונסוגים מדברים עליהם כבר סוכם; נושאים שנחשבנו תחילה שוליים ולא מהותיים מקבלים בהדרגה חשיבות ובין הצדדים מתגלעים עימותים על עניינים שנחשבו מוסכמים. הדרך הטובה ביותר להתמודד עם המצבים כאלה ולמנוע פיצוץ המשא היא לגרום לכך שהצדדים יחזיקו בידם "מפת דרכים" פשוטה וברורה ככל האפשר, שתוכל להזכיר לכולם מה היו ההנחות והציפיות שלהם, ותאפשר לצדדים לחזור למסלול – או, וזה בסדר – לקבל החלטה לשנות כיוון.
מומלץ לפיכך לקבוע בצורה ברורה שלחלק הספציפי המתאר לאן הצדדים רוצים להגיע בסופו של התהליך לא יהיה כל תוקף משפטי וכי אין הוא אלא משרטט את העקרונות הכלליים של העסקה כפי שהצדדים מסכימים עליה בשלב זה. צריך לזכור, שברירת המחדל (כלומר, אם לא קובעים אחרת) היא, שלמסמך כולו יהיה תוקף משפטי מחייב.
לצורך זאת מומלץ לכלול סעיף בנוסח הבא בכל מכתב כוונות:

"
[למעט סעיפים X,Y וZ, ] למכתב כוונות זה לא יהיה תוקף משפטי כלשהו והוא לא יהווה בסיס לזכויות או חובות של מי מהצדדים אלא רק ביטוי לכוונותיהם הכלליות של הצדדים, כפי שהיו במועד חתימתו."

הערה החשובה: כפי שנאמר כבר, עצם הכללת הסעיף הנ"ל במזכר כוונות לא מבטיחה בהכרח שלמזכר לא יהיה תוקף משפטי: ישנן שיטות משפט שבהן, על אף הסכמת הצדדים בנושא זה, המזכר יוצר לצדדים זכויות וחובות לכל דבר ועניין. נדרש לפיכך להתייעץ עם עורך דין הבקיא בדין הרלוונטי למזכר בנושא זה (יכולים להיות כמה). כך גם לגבי ההשלכות המיסוייות של מזכרי כוונות, גם אם הם נעדרים לכאורה תוקף משפטי.


  1. הגדרת המטרההסופית של המו"מ ותנאי העסקה הבסיסיים

"לשתף פעולה לרווחת ולטובת כל הצדדים" ו-אינו הגדרה של מטרת המו"מ אלא משאלת לב. אם זו המטרה היחידה שהצדדים הצליחו לסכם עליה עד כה, יש לשלוח את הצוותים לעשות שיעורי בית.

הגדרת המשא ומתן צריכה לתאר, גם אם בקווים כלליים, מה בדיוק יתבצע בחלק הביצועי של ההסכם העתידי - במועד ה"סגירה" - (ה (Closing-של העסקה: 
]
א] הגדרה מדויקת של הנכס אשר אמור לעבור מיד לי, למשל - מניות מסוג Z  בחברת X או נכסים של חברה (כולל למשל פעילות(.

]ב] הגדרה מדויקת של הצדדים לעסקה למשל - האם המדובר על החברה או על בעלי מניות בה? – בלשון העם "כסף בפנים" או "כסף בחוץ"?; האם מדובר על החברה עימה מנהלים מגעים או על חברה בת או נכדה לה?(

]ג] הגדרה מדויקת של התמורה שתשולם או לחלופין, הנוסחא לקביעתה.

]ד] האם קיימים צדדים שלישיים שהסכמתם נדרשת כתנאי לביצוע העסקה (הממונה על ההגבלים, דירקטוריוןהחברה, שותפים) מהות הבדיקות (Due Diligence)  שהצד הרוכש מבקש לבצע כתנאי לעסקה; הסכמים נוספים מלבד הסכם הרכישה שהצדדים מסכימים שייחתמו במסגרת העסקה (למשל: הסכמי ייעוץ, שכירות, רישיון וכדומה) וכל גורם מהותי אחר שהנסיבות המיוחדות של כל עסקה עתידית מחייבות לאזכר.

  1. 3. הגדרת הפעולות שעל כל צד לבצע במהלך המשאומתן

התקופה שבין החתימה על מכתב הכוונות ובין חתימה על הסכם סופי צריכה להיות שלב ביניים מוגדר במעשים ובזמן. כל צד צריך לדעת בדיוק מה הוא צריך לעשות בתקופה זו, על מנת להגיע מוכן לשלב הבא, למשל:

- צד א' יבצע בדיקות נאותות (Due Diligence) של הנכס;

- הצדדים ימציאו אישורי דירקטוריון למתווה העסקה כפי שמפורט במכתב זה;

- הצדדים יגישו בקשה ל-פרה רולינג (אישור מראש) אצל שלטונות המס והממונה על ההגבלים;

ועוד, בהתאם לנסיבות המיוחדות של כל עסקה.


  1. 4
    . לוח זמנים


הסכמה על לוח זמנים לכל אחד משלבי המו"מ הוא אלמנט קריטי במסגרת המאמץ להשיג תיאום ציפיות והוא אחד הגורמים העיקריים להצלחה או כשלון בתהליך המשא ומתן. תארו לעצמכם שצד אחד לעסקה  מצפה שמו"מ יימשך לפחות שנה וחצי ואילו השני בא מתרבות, אשר בה מו"מ שלא נסגר תוך חודשיים, לא ייסגר עולם – והרי לכםמסלול התנגשות ידוע מראש.

 
כפי שיוסבר בהמשך, כל צד לעסקה צריך לדעת שאם הדברים אינם מתנהלים על פי ציפיותיו הסבירות, הוא יוכל להביא בקלות יחסית לסיום המשא ומתן, מבלי צורך לשבור כלים או לנקוט בהליכים משפטיים.


  1. חובות הצדדים במהלך המשאומתן


יש כמה תחומים, בהם, על מנת לאפשר לצדדים נוחות מירבית במשא ומתן, דווקא חשוב ומומלץ להחיל תוקף משפטי להתחייבויות הצדדים, למשל:


[1]
 זכות עיון במידע. צידה השני של התחייבות הרוכש לבצע בדיקות נאותות היא התחייבות הצד המוכר או הנרכש לאפשר עיון במידע כאמור.


[2]
 סודיות. אם הצדדים רוצים לשמור בסוד את עצם קיומם של המגעים ביניהם ואם מועבר מידע סודי בין הצדדים, מומלץ לקבוע באופן ברור ומפורש שהצדדים מתחייבים לשמור כל מידע סודי כאמור, בסודיות, לא לעשות בו כל שימוש אלא על פי המוגדר בהסכם וכיוצ"ב."


[3]
 הימנעות מביצוע שינויים בנכס. מצד אחד אין טעם להתאמץ לבדוק את הנכס נשוא העסקה אם הוא משנה את אופיו כל הזמן. אך מצד שני, אין זה לא ישים ואף לא מומלץ להשבית חברה או כל נכס אחר לתקופה ארוכה כל-כך. לפיכך הסעיף המקובל קובע שהצד המוכר מתחייב לא לבצע כל שינוי או עסקה בנכס, למעט פעולות שהינם "במהלך השוטף של העסקים".

[4] ,No Shop בלעדיות. התחייבות של הצד המוכר להימנע מלנהל מו"מ מקביל עם צדדים שלישיים למשך תקופת המשא ומתן. סעיף חשוב, בין היתר, על מנת למנוע מהצד המוכר להשתמש בעובדה שחברה א' הכריזה על רצונה לרכוש את הנכס, כאמצעי שיווק וקידום מכירות לנכס אצל חברות ב', ג' ו-ד', כדי למכור אותו לכל המרבה במחיר.

  1. 6. מנגנוןיציאה

השאלה "איך אני יוצא מזה", היא תמיד אחת החשובות ביותר בכל הסכם, לא משנה איזה. היא חשובה כאן במיוחד, במסמך אשר צריך לאפשר לצדדים מסגרת נוחה לקיום מגעים ביניהם. בהקשר זה מומלץ לקבוע מנגנון יציאה בעל "טריגר" חיצוני ואובייקטיבי, בנוסח:

"מוסכם בזה שאם לא ייחתם עד ליום ________ הסכם בין הצדדים, יבוטל מכתב כוונות זה מאליו ולשום צד לא תהא כל דרישה, תביעה או טענה כלשהי בקשר אליו."

הסעיף כזה יאפשר לצדדים היפרדות במינימום חיכוכים.

 זכרו: גם גופים שנכשלו בניסיונם להתמזג צריכים בדרך כלל לקום בבוקר ולהמשיך לעבוד יחד.

יצירת תיאום ציפיות מפורט ומנגנון יציאה פשוט ימנעו סכסוכים סביב הפסקת תהליך המשא ומתן ויקלו על הצדדים להמשיך לקיים יחסי עבודה תקינים, גם לאחר שיסתיים הרומן הקצר שניהלו. 

גם זה משהו שכדאי לקחת בחשבון - עוד לפני שהמשא ומתן מתחיל.

 * מאמר זה אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי, והוא עשוי לכלול טעויות קולמוס ואחרות. על מנת לקבל ייעוץ משפטי מלא מומלץ לפנות לעורך דין הבקיא בנושא. 

 

 הכותב,עו"ד יונתן אהרונסון, יונתן אהרונסון, משרד עו"ד. 

טעינה

אירוע השבוע